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Vorbeschäftigung und die sachgrundlose Befristung

Bundesarbeitsgericht mit einem Schritt zurück nach dem Bundesverfassungsgerichtsurteil aus dem Sommer 2018.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2019, 7 AZR 733/16

Einmal hin und einmal her, das Bundesarbeitsgericht (BAG) ist nach einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) von seiner arbeitgeberfreundlichen Rechtsprechung aus 2011 wieder zu seiner alten Rechtsprechung zurückgekehrt, lässt den Fachgerichten und sich jedoch auch die Möglichkeit offen, im Einzelfall eine sachgrundlose Befristung bei Vorbeschäftigung zuzulassen.

Vor 2011

Grundsätzlich darf ein Ar­beits­ver­hält­nis auch oh­ne Vorliegen eines sach­li­chen Grundes bis zu zwei Jah­re lang be­fris­tet wer­den, § 14 Abs. 2 Satz 1 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG). Diese Möglichkeit ist jedoch nicht gegeben, „wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­ver­hält­nis be­stan­den hat“, § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG. Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber einen Miss­brauch be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trä­ge durch sogenannte “Be­fris­tungs­ket­ten” ver­hin­dert wollte.

Das BAG hatte bis 2011 entschieden, dass diese Regelung keinen größeren Deutungsspielraum zulasse und dass auch weit in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de vorherige Be­schäf­ti­gun­gsverhältnisse einer erneuten sach­grund­lo­s befristeten Beschäftigung entgegenstehen.

So beschloss das BAG noch 2009 (Be­schluss vom 29.07.2009, 7 AZN 368/09):

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat be­reits ent­schie­den, dass es auf den zeit­li­chen Ab­stand zwi­schen dem frühe­ren Ar­beits­verhält­nis und dem nun­mehr oh­ne Sach­grund be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis (BAG 6. No­vem­ber 2003 – 2 AZR 690/02 – BA­GE 108, 269 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 7 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 7) eben­so we­nig an­kommt wie auf die Art der vor­he­ri­gen Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers in dem Be­trieb oder für den Be­triebs­in­ha­ber (BAG 18. Ok­to­ber 2006 – 7 AZR 145/06 – Rn. 13, BA­GE 120, 34 = AP Tz­B­fG § 14 Verlänge­rung Nr. 4 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 35). Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist nicht we­gen der ver­ein­zelt im Schrift­tum geäußer­ten Kri­tik (zB. ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 98) an die­ser Recht­spre­chung ge­bo­ten. Der Se­nat hält eben­so wie der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts den Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG für ein­deu­tig.

Wende des BAG 2011

2011 kam mit dem Ur­teil vom 06.04.2011 (7 AZR 716/09) die Wende: Eine Lehrerin hatte sich gegen die Befristung gewehrt, da sie bereits sechs Jah­re zu­vor für ih­ren Ar­beit­ge­ber als stu­den­ti­sche Hilfs­kraft tä­tig ge­we­sen war. In dem Fall entschied das BAG, dass einer erneuten Befristung die Vorbeschäftigung nicht entgegenstehe, da zwischen der Vorbeschäftigung und dem aktuellen Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre gelegen hatten. Diese Rechtsprechung war nicht unumstritten, denn viele kritisierten, dass sich das BAG anmaße, anstelle des Gesetzgebers, der diese zeitliche Grenze nicht gezogen hatte, nunmehr den § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG um eine solche zu ergänzen. Auch einige Landesarbeitsgerichte hielten die 3-Jahres-Grenze des BAG für verfassungswidrig.

Bundesverfassungsgericht im Juni 2018

Auf Vorlage des Arbeitsgerichts Braunschweig sowie auf eine Verfassungsbeschwerde hin hatte das BVerfG am 6. Juni 2018 (1 BvL 7/14 und Az. 1 BvR 1375/14) beschlossen, dass die Auslegung des BAG nicht mehr vom Willen des Gesetzgebers gedeckt sei. Wenn der Gesetzgeber erkennbar keine Frist für die Vorbeschäftigung geregelt habe, dürfe richterliche Rechtsfortbildung diese nicht selber erschaffen.

Gleichzeitig erklärten die Verfassungsrichter allerdings auch, dass es Fälle geben könne, in denen eine Vorbeschäftigung eine erneute sachgrundlose Befristung nicht verhindere. DIes sei beispielsweise der Fall, wenn gerade keine Gefahr einer Kettenbefristung bestehe oder das unbefristete Arbeitsverhältnisse als Regelbeschäftigungsform erhalten bleibe.

Aufgabe der 2011er Rechtsprechung mit Urteil vom 23. Januar 2019

Dieser Vorgabe ist das Bundesarbeitsgericht nun mit seinem Urteil vom 23. Januar 2019 (7 AZR 733/16) gefolgt. Nach der Pressemitteilung sei die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis von etwa eineinhalbjähriger Dauer bestanden hat, das eine vergleichbare Arbeitsaufgabe zum Gegenstand hatte.

Im Jahr 2011 hatte das Bundesarbeitsgericht zwar entschieden, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erfasse in verfassungskonformer Auslegung nicht solche Vorbeschäftigungen, die länger als drei Jahre zurückliegen. Diese Rechtsprechung kann jedoch auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) nicht aufrechterhalten werden. Danach hat das Bundesarbeitsgericht durch die Annahme, eine sachgrundlose Befristung sei nur dann unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliege, die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten, weil der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollte.

Pressemitteilung Nr. 3/19  des Bundesarbeitsgerichts vom 23.01.2019

Das BAG greift auch gleich die Möglichkeit, die das BVerfG eröffnet hatte, auf und erklärt, dass eine verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken könne, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar sei, weil die Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei , um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Es führt drei Fälle an:

  • Wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt,
  • ganz anders geartet war oder
  • von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Die Gerichte und die hohe See

Warum der alte Satz, dass man vor Gericht und auf hoher See in Gottes Hand sei, wahr sein könnte, beweist das BAG am Schluss der Pressemitteilung:

Die Beklagte (Anmerkung: Gemeint ist die Arbeitgeberin) kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Befristung im Vertrauen auf die im Jahr 2011 ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vereinbart zu haben. Sie musste bei Abschluss der Verträge mit dem Kläger jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene verfassungskonforme Auslegung der Norm vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Bestand haben könnte.

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Bundesarbeitsgericht: Vorgegebene Verfallsklauseln, die Mindestlohn einschließen, sind unwirksam

Bundesarbeitsgerichts, Urteil vom 18.09.2018 – 9 AZR 162/18

Viele Arbeitsverträge enthalten sogenannte Verfallsklauseln. Danach hat jede Partei (also Arbeitgeber wie Arbeitnehmer) ihre Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis binnen einer gewissen Frist (z.B. von 6 Monate) schriftlich geltend zu machen. Bei sogenannten zweistufigen Verfallsklauseln ist dann, verweigert die andere Seite die Leistung auf die Aufforderung hin, binnen einer weiteren Frist (z.B. von 3 Monate) Klage zu erheben.

Derartige Klauseln sind in der Regel vom Arbeitgeber vorformuliert, da dieser meist den Arbeitsvertrag einheitlich vorgibt. Damit unterliegen sie allerdings der Überprüfung nach den Regelungen, die für Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) gelten.

Für den Bereich des Mindestlohns, in dem das Mindestlohngesetz (MiLoG) gilt, hat das Bundesarbeitsgericht nun geurteilt, dass arbeitsvertragliche Verfallklauseln, die, ohne zu differenzieren, alle gegenseitigen Ansprüche und damit auch den gesetzlich garantierten Mindestlohn umfassen, gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstoßen und unwirksam sind. Dies gelte jedenfalls für alle seit Inkrafttreten des MiLoG (also seit dem 01.01.2015) geschlossenen Arbeitsverträge.

Zum Fall

Der klagende Arbeitnehmer war beim beklagten Arbeitgeber als Fußbodenleger beschäftigt. Der im September 2015 geschlossene Arbeitsvertrag beinhaltete eine Verfallsklausel, wonach alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, werden sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach ihrer Fälligkeit gegenüber der jeweils anderen Partei schriftlich geltend gemacht. Nachdem der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, erhob der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage. Innerhalb dieses Rechtsstreits schlossen die Parteien sodann einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 15.08.2016. Der Arbeitgeber verpflichtete sich zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Arbeitsverhältnisses bis zum 15.09.2016.

In der Abrechnung des Arbeitgebers für den Monat August 2016 fehlte jedoch die Urlaubsabgeltung. Nach Ansicht des Arbeitgebers sei dieser Anspruch des Arbeitnehmers inzwischen verfallen, da der er nicht rechtzeitig, also nicht innerhalb der Ausschlussfrist, schriftlich geltend gemacht worden sei.

Nachdem der Arbeitnehmer zunächst beim Arbeitsgericht Erfolg hatte, unterlag er in der anschließenden Berufung des Arbeitgebers vor dem Landesarbeitsgericht.

Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts

Auf seine Revision hin, gab das Bundesarbeitsgericht dem klagenden Arbeitnehmer Recht.

Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG habe  der Arbeitnehmer einen Anspruch auf 1.687,20 Euro brutto für die Abgeltung von 19 Urlaubstagen. Zwar habe er diesen Anspruch nicht innerhalb der vereinbarten Ausschlussfrist geltend gemacht. Dazu sei er allerdings auch nicht verpflichtet gewesen. Denn die vereinbarte Verfallsklausel verstoße gegen § 307 Abs. 1 BGB, wonach Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner (gemeint ist hier der Arbeitnehmer) des Verwenders (gemeint ist hier der Arbeitgeber) unangemessen benachteiligen, wobei eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist (sogenanntes Transparenzgebot).

Seit dem 01. 01.2015 gilt für den Bereich des Mindestlohns der § 3 Satz 1 MiLoG:

Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam.

Da die Verfallsklausel den zu zahlenden gesetzlichen Mindestlohn nicht ausnehme, was sie hätte machen müssen, da seine Geltendmachung nach dem MiLoG eben nicht beschränkt oder ausgeschlossen werden darf, sei die Klausel unklar und nicht verständlich.

Da die Klausel damit insgesamt unwirksam war, könne sie nach dem Bundesarbeitsgericht auch nicht für die Abwehr eines Anspruchs auf Urlaubsabgeltung herangezogen werden, eine Rechtsfolge des § 306 BGB.

Insgesamt unwirksam

Die Frage, ob eine Verfallsklausel, die keine Rücksicht auf § 3 MiLoG nimmt, nur in Bezug auf den Mindestlohnanspruch oder insgesamt unwirksam ist und damit auch keine Wirkung in Bezug auf Ansprüche entfaltet, die nicht auf dem Mindestlohn basieren, wurde bislang von den Arbeitsgerichten unterschiedlich beantwortet. So hatte das Landesarbeitsgericht Nürnberg die Unwirksamkeit nur bezüglich des Mindestlohns, aber keine generelle Unwirksamkeit der Klausel angenommen (Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 09. Mai 2017, Az. 7 Sa 560/16 (PDF)). So sah es auch die Berufungsinstanz des vorliegenden Falles (Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 31.01.2018. Az. 33 Sa 17/17). Andere Gerichte hielten die Klausel ohne Ausschluss der Ansprüche aus dem MiLoG für insgesamt unwirksam.

Das Bundesarbeitsgericht hat nun Klarheit geschaffen und auf den Zeitpunkt des Abschluss des Arbeitsvertrages abgestellt. Jedenfalls für ab dem 01.01.2015 vom Arbeitgeber vorformulierte Verfallsklauseln, die keine Einschränkung enthalten, sind nicht nur in Bezug auf den Mindestlohn, sondern insgesamt unwirksam.

Anders kann es jedoch bei tariflichen Ausschlussfrist sein, wie das Bundesarbeitsgericht im Juni 2018 entschieden hatte (Urteil vom 20.06.2018, Az. 5 AZR 377/17). In Tarifregelungen können Beschränkungen des Mindestlohnanspruchs auch nur in Bezug auf diesen unwirksam sein, ohne dass die Ausschlussfrist generell unwirksam wäre. Der Grund dafür ist, dass Tarifregelungen nicht der Transparenzkontrolle der AGB Regelungen des BGB unterliegen, § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB.

Bei vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsverträgen sahen die Richter des Bundesarbeitsgerichts jedoch nicht, dass § 3 Satz 1 MiLoG von seinem Wortlaut oder Sinn und Zweck her, die Anwendung der AGB Regelungen aus §§ 306, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB einschränke.

Fazit

Nachdem viele Arbeitgeber zunächst nach dem oben genannten Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg aufatmen konnten, ist nun nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts dringendes Handeln geboten. Neuverträge sind auf jeden Fall anzupassen. Bei Altverträgen ist dies im Einzelfall abzuwägen. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass Arbeitnehmer für noch nicht verjährte Ansprüche, von denen sie bislang dachten, sie seien wegen der Verfallsklausel ausgeschlossen, Ansprüche stellen.

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Haftung des Bauherrn für die Lohnforderungen eines Arbeitnehmers des Subunternehmers?

Haftet ein Bauherr für die Lohnforderungen eines Arbeitnehmers des Subunternehmers?

Nein, sagt das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 03.05.2017, Az. 14 Ca 14814/16), jedenfalls dann nicht, wenn der Bauherr nicht als Bauträger anzusehen ist, der das Gebäude im Anschluss an die Errichtung unmittelbar veräußert, sondern es als Bauherr nach der Errichtung für eigene wirtschaftliche Zwecke nutzt.

Im Rahmen des Baus der Mall of Berlin am prestigeträchtigen Leipziger Platz in Berlin war ein Bauarbeiter im Jahr 2014 für einen Subunternehmer des Generalunternehmers tätig gewesen. Der Arbeiter hatte zunächst seinen Arbeitgeber auf Zahlung des Mindestlohns verklagt und diesen Prozess auch gewonnen. Seinen Anspruch durchsetzen konnte er jedoch nicht.

Nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) und dem Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) haftet auch der vom Bauherrn mit der Errichtung eines Bauvorhabens beauftragte Generalunternehmer, wenn ein Subunternehmer den Arbeitslohn der von ihm beschäftigten Arbeitnehmer nicht zahlt.
Im vorliegenden Fall half diese Regelung dem Arbeiter jedoch nicht, da der Generalunternehmer inzwischen Insolvenz angemeldet hatte. Daraufhin entscheid sich der Bauarbeiter, nunmehr direkt den Bauherrn des Projekts, die HGHI Leipziger Platz GmbH & Co. KG, zu verklagen, da diese nach seiner Ansicht für die ausgebliebenen Lohnzahlungen hafte.

Es stellte sich die Frage, ob der Bauherr wie ein haftender Generalunternehmer bzw. nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als haftender Bauträger anzusehen sei. Denn das höchste deutsche Arbeitsgericht hatte 2012 (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.05.2012, Az. 10 AZR 190/11) entschieden, dass auch ein Bauträger für die Einhaltung des Mindestlohn und die Abführung der Beiträge zur Sozialkassen der Bauwirtschaft durch den Subunternehmern hafte, wenn er Gebäude im eigenen Namen und auf eigene Rechnung errichte, um sie während oder nach der Bauphase zu veräußern (Leitsatz: „Ein Bauträger, der Gebäude im eigenen Namen und auf eigene Rechnung errichten lässt, um sie während oder nach der Bauphase zu veräußern, ist Unternehmer iSv. § 1a AEntG aF.“, Anmerkung: Die Regelung ist heute in § 14 AEntG enthalten).

Der klagende Bauarbeiter hatte vor dem Arbeitsgericht Berlin vorgetragen, die HGHI Leipziger Platz GmbH & Co. KG habe von Beginn an beabsichtigt, die sich in der Mall of Berlin befindlichen Geschäftsräume zu vermieten, sie sei damit einem Bauträger im vorgenannten Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gleichzustellen, der Bauherr hafte daher für den Mindestlohn und die Sozialabgaben der Subunternehmer des Generalunternehmers.

Dieser Argumentation folgte das Arbeitsgericht Berlin nicht. Es urteilte, dass ein „Bauträger“ im Sinne des AEntG und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur derjenige sei, der ein Gebäude errichte, um es anschließend gewinnbringend zu veräußern. Ein Bauherr, der im Anschluss an die Errichtung – zum Beispiel durch die Vermietung der Ladenlokale – einen dauerhaften wirtschaftlichen Nutzen aus dem Gebäude ziehe, sei zwar „Bauherr“, aber eben nicht „Bauträger“ im haftungsrechtlichen Sinne.

Das Urteil kann mit der Berufung angegriffen werden.

Die Ausweitung des Unternehmerbegriffs auf jedweden baubeauftragenden Auftraggeber entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers. Die Bürgenhaftung des früheren § 1a und jetzigen § 14 AEntG sollte lediglich den Generalunternehmers in die Pflicht nehmen. Dieser sollte sich nicht durch mangelhafte Auswahl der Subunternehmer oder geschickt konstruierter Subunternehmerstrukturen der Haftung für den Mindestlohn und den Beiträgen zur Sozialkasse entziehen dürfen. Er sollte zudem darauf achten, dass die von ihm ausgewählten Unternehmer den Anforderungen der den Arbeiter schützenden Vorschriften des AEntG auch einhalten. Diese Haftung auf jedweden Bauherrn zu übertragen, würde das Risiko des Bauherrn für derartige Projekte immens erhöhen. Er muss darauf vertrauen können, mit sorgsamer Auswahl seines Generalunternehmers seiner Sorgfaltspflicht zu genügen.

Ob der Rechtsstreit in die nächste Instanz geht und wie diese entscheiden wird, ist schwer abzuschätzen.

Auch wenn dieses erstinstanzliche Urteil die Bürgenhaftung nicht ausgeweitet hat, ist dem Bauherrn für die Praxis zu raten, sich möglichst weitgehend durch entsprechende Vereinbarungen hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften und der Auswahl der Subunternehmer gegenüber dem Generalunternehmer abzusichern.

Auch wäre die Forderung nach einer Sicherheitsleistung denkbar. Für den Fall des Verstoßes gegen die Vereinbarungen zur sorgfältigen Auswahl der Subunternehmer bzw. zur Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften könnten außerordentliche Kündigungsrechte und Vertragsstrafen vereinbart werden. Diese könnten die Absicherung des Bauherrn über die ohnehin bestehenden Möglichkeiten des Bürgenregresses oder des Gesamtschuldnerausgleichs erweitern. Diese regelungen sollten einzelvertraglich vereinbart werden und nicht allein über standarisierte Einkaufs-, Auftrags- oder Geschäftsbedigungen.

Der Versuch einer Absicherung durch das vertragliche Abwälzen der Haftung allein auf den Generalunternehmer bzw. durch einen vertraglichen Haftungsausschluss ist wenig zielführend, da die Haftung nach dem AEntG zwingendes Recht ist. Am Ende muss jeder, der sich auf diesem Gebiet wirtschaftlich betätigt und die Umsetzung in die Hände Dritter legt, darauf achten, dass er bei der Auswahl der Unternehmer sorgfältig und gewissenhaft vorgeht. Erweckt bereits das Angebot  den Verdacht, dass dieses nur unter Umgehung zwingender arbeitnehmerschützender (Lohn-) Vorschriften kalkuliert werden konnte, sollte sich der vorsichtige Bauherr – trotz des jetzt gefällten Urteil des Arbeitsgerichts Berlin für den das Gebäude nutzenden Bauherrn- überlegen, ob er das Risiko der möglichen Haftung eingehen möchte.