Vorbeschäftigung und die sachgrundlose Befristung

Bundesarbeitsgericht mit einem Schritt zurück nach dem Bundesverfassungsgerichtsurteil aus dem Sommer 2018.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2019, 7 AZR 733/16

Einmal hin und einmal her, das Bundesarbeitsgericht (BAG) ist nach einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) von seiner arbeitgeberfreundlichen Rechtsprechung aus 2011 wieder zu seiner alten Rechtsprechung zurückgekehrt, lässt den Fachgerichten und sich jedoch auch die Möglichkeit offen, im Einzelfall eine sachgrundlose Befristung bei Vorbeschäftigung zuzulassen.

Vor 2011

Grundsätzlich darf ein Ar­beits­ver­hält­nis auch oh­ne Vorliegen eines sach­li­chen Grundes bis zu zwei Jah­re lang be­fris­tet wer­den, § 14 Abs. 2 Satz 1 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG). Diese Möglichkeit ist jedoch nicht gegeben, „wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­ver­hält­nis be­stan­den hat“, § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG. Hintergrund dieser Regelung ist, dass der Gesetzgeber einen Miss­brauch be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trä­ge durch sogenannte “Be­fris­tungs­ket­ten” ver­hin­dert wollte.

Das BAG hatte bis 2011 entschieden, dass diese Regelung keinen größeren Deutungsspielraum zulasse und dass auch weit in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de vorherige Be­schäf­ti­gun­gsverhältnisse einer erneuten sach­grund­lo­s befristeten Beschäftigung entgegenstehen.

So beschloss das BAG noch 2009 (Be­schluss vom 29.07.2009, 7 AZN 368/09):

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat be­reits ent­schie­den, dass es auf den zeit­li­chen Ab­stand zwi­schen dem frühe­ren Ar­beits­verhält­nis und dem nun­mehr oh­ne Sach­grund be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis (BAG 6. No­vem­ber 2003 – 2 AZR 690/02 – BA­GE 108, 269 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 7 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 7) eben­so we­nig an­kommt wie auf die Art der vor­he­ri­gen Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers in dem Be­trieb oder für den Be­triebs­in­ha­ber (BAG 18. Ok­to­ber 2006 – 7 AZR 145/06 – Rn. 13, BA­GE 120, 34 = AP Tz­B­fG § 14 Verlänge­rung Nr. 4 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 35). Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist nicht we­gen der ver­ein­zelt im Schrift­tum geäußer­ten Kri­tik (zB. ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 98) an die­ser Recht­spre­chung ge­bo­ten. Der Se­nat hält eben­so wie der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts den Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG für ein­deu­tig.

Wende des BAG 2011

2011 kam mit dem Ur­teil vom 06.04.2011 (7 AZR 716/09) die Wende: Eine Lehrerin hatte sich gegen die Befristung gewehrt, da sie bereits sechs Jah­re zu­vor für ih­ren Ar­beit­ge­ber als stu­den­ti­sche Hilfs­kraft tä­tig ge­we­sen war. In dem Fall entschied das BAG, dass einer erneuten Befristung die Vorbeschäftigung nicht entgegenstehe, da zwischen der Vorbeschäftigung und dem aktuellen Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre gelegen hatten. Diese Rechtsprechung war nicht unumstritten, denn viele kritisierten, dass sich das BAG anmaße, anstelle des Gesetzgebers, der diese zeitliche Grenze nicht gezogen hatte, nunmehr den § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG um eine solche zu ergänzen. Auch einige Landesarbeitsgerichte hielten die 3-Jahres-Grenze des BAG für verfassungswidrig.

Bundesverfassungsgericht im Juni 2018

Auf Vorlage des Arbeitsgerichts Braunschweig sowie auf eine Verfassungsbeschwerde hin hatte das BVerfG am 6. Juni 2018 (1 BvL 7/14 und Az. 1 BvR 1375/14) beschlossen, dass die Auslegung des BAG nicht mehr vom Willen des Gesetzgebers gedeckt sei. Wenn der Gesetzgeber erkennbar keine Frist für die Vorbeschäftigung geregelt habe, dürfe richterliche Rechtsfortbildung diese nicht selber erschaffen.

Gleichzeitig erklärten die Verfassungsrichter allerdings auch, dass es Fälle geben könne, in denen eine Vorbeschäftigung eine erneute sachgrundlose Befristung nicht verhindere. DIes sei beispielsweise der Fall, wenn gerade keine Gefahr einer Kettenbefristung bestehe oder das unbefristete Arbeitsverhältnisse als Regelbeschäftigungsform erhalten bleibe.

Aufgabe der 2011er Rechtsprechung mit Urteil vom 23. Januar 2019

Dieser Vorgabe ist das Bundesarbeitsgericht nun mit seinem Urteil vom 23. Januar 2019 (7 AZR 733/16) gefolgt. Nach der Pressemitteilung sei die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis von etwa eineinhalbjähriger Dauer bestanden hat, das eine vergleichbare Arbeitsaufgabe zum Gegenstand hatte.

Im Jahr 2011 hatte das Bundesarbeitsgericht zwar entschieden, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erfasse in verfassungskonformer Auslegung nicht solche Vorbeschäftigungen, die länger als drei Jahre zurückliegen. Diese Rechtsprechung kann jedoch auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) nicht aufrechterhalten werden. Danach hat das Bundesarbeitsgericht durch die Annahme, eine sachgrundlose Befristung sei nur dann unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliege, die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten, weil der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollte.

Pressemitteilung Nr. 3/19  des Bundesarbeitsgerichts vom 23.01.2019

Das BAG greift auch gleich die Möglichkeit, die das BVerfG eröffnet hatte, auf und erklärt, dass eine verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken könne, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar sei, weil die Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich sei , um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Es führt drei Fälle an:

• Wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt,
• ganz anders geartet war oder
• von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Die Gerichte und die hohe See

Warum der alte Satz, dass man vor Gericht und auf hoher See in Gottes Hand sei, wahr sein könnte, beweist das BAG am Schluss der Pressemitteilung:

Die Beklagte (Anmerkung: Gemeint ist die Arbeitgeberin) kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Befristung im Vertrauen auf die im Jahr 2011 ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vereinbart zu haben. Sie musste bei Abschluss der Verträge mit dem Kläger jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene verfassungskonforme Auslegung der Norm vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Bestand haben könnte.