Die Tatsache, dass der am 01.02.2017 vom Kabinett beschlossene Entwurf zur Neustrukturierung des BKA-Gesetzes das besondere Verhältnis zwischen Mandant und Rechtsanwalt wieder stärkt, ist zu begrüßen. Bedauerlich ist, dass es dazu eines Urteils des Bundesverfassungsgerichts bedurfte.
Der jetzt beschlossene Entwurf setzt die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, das das BKA-Gesetz 2008 im Urteil vom 20 April 2016 (1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09) teilweise für verfassungswidrig erklärt hatte, sowie Vorgaben der europäischen Richtlinie 2016/680/EU zum Datenschutz in Strafsachen um.
Im November 2008 hatte der Deutschen Bundestag eine Neufassung des BKA-Gesetzes (Gesetz zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus durch das Bundeskriminalamt) mit der Mehrheit der Stimmen von CDU/CSU und SPD verabschiedet, das nach einigen vom Bundesrat geforderten Änderungen zum 1. Januar 2009 in Kraft getreten war.
In § 20u Abs. 1 BKA-Gesetz über den Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen wurden nur Berufsgeheimnisträger nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 StPO unter den absoluten Schutz gestellt. Dies sind – in Kürze – Geistliche, Parlamentarier und Strafverteidiger. Rechtsanwälten, die nicht in der Funktion als Strafverteidiger tätig waren, wurde nach § 20u Abs. 2 BKA-Gesetz nur ein relativer Schutz zuteil (Berücksichtigung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit unter Würdigung des öffentlichen Interesses).
Gegen das 2008er BKA-Gesetz erhoben mehrere Personen Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht.
Hinsichtlich des Vertrauensschutzes für Rechtsanwälte wurde insbesondere die willkürliche Unterscheidung von Rechtsanwälten in der Funktion des Strafverteidigers und Rechtsanwälten in sonstiger anwaltlicher Funktion bemängelt, da das BKA-Gesetz der Prävention von Straftaten dienen sollte. Aber im Bereich der Prävention liegt in der Regel noch gar keine Straftat vor und damit auch kein Strafverteidigungsverhältnis zwischen Mandant und Rechtsanwalt. Zudem sind die Übergänge von einem nicht strafverteidigenden Gespräch zu einem Gespräch mit Strafverteidigungsauftrag oftmals fliessend, so dass kaum kontrolliert werden könnte, ab wann die Ermittlungsbehörden aufhören müssten, das Gespräch zu überwachen. Es dürfen auch berechtigte Zweifel daran geäußert werden, dass Ermittler mitten in einem abgehörten Telefonat die Überwachung exakt an dem Punkt beenden, an dem aus dem Mandatengespräch des Rechtsanwalts plötzlich ein Strafverteidigungsgespräch wird.
Dieser Argumentation folgte das Bundesverfassungsgericht und urteilte:
Verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist insoweit allerdings die Ausgestaltung des Schutzes der Vertrauensverhältnisse von Rechtsanwälten zu ihren Mandanten. Die vom Gesetzgeber herangezogene Unterscheidung zwischen Strafverteidigern und den in anderen Mandatsverhältnissen tätigen Rechtsanwälten ist als Abgrenzungskriterium für einen unterschiedlichen Schutz schon deshalb ungeeignet, weil die in Frage stehenden Überwachungsmaßnahmen nicht der Strafverfolgung, sondern der Gefahrenabwehr dienen, die Strafverteidigung also hier gerade nicht entscheidend ist.
Wie genau diese Vorgabe umzusetzen sei, gab das Bundesverfassungsgericht – wie üblich – nicht vor. Es ist zu begrüßen, dass das Kabinett bei dem jetzt vorliegenden Entwurf nicht der Versuchung erlegen war, Teile der rechtsanwaltlichen Tätigkeit oder bestimmte Mandatsverhältnisse auszunehmen. § 61 Abs. 1 Satz 7 und Abs. 2 Satz 3 des Neuentwurfes fassen Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände ausdrücklich wieder unter den absoluten Schutz.
Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung zum Entwurf des neuen BKA-Gesetzes
Zu § 62 (Schutz zeugnisverweigerungsberechtigter Personen)
§ 62 entspricht weitgehend dem bisherigen § 20u. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, aaO, Randnummer 257) hat die Unterscheidung zwischen Strafverteidigern und den in anderen Mandatsverhältnissen tätigen Rechtsanwälten als Abgrenzungskriterium für einen unterschiedlichen Schutz als verfassungsrechtlich nicht tragfähig erachtet. Der neue Satz 7 des Absatzes 1 trägt diesem Umstand Rechnung und bezieht sämtliche Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände in den Schutzbereich ein. Durch die Einfügung des neuen Satzes 3 in Absatz 2 werden sämtliche Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände in den Schutzbereich einbezogen.
Diese Zweiteilung zwischen Strafverteidigung und normalem rechtsanwaltlichem Mandatsverhältnis gab es bereits an anderer Stelle und wurde, ohne dass das Bundesverfassungsgericht bemüht werden musste, vom Gesetzgeber selber aufgehoben. Der zum 01.01.2008 neu in Kraft gesetzte § 160a der Strafprozessordnung (StPO) über Ermittlungsmaßnahmen gegen zeugnisverweigerungsberechtigte Berufsgeheimnisträgern war ebenfalls von der Großen Koalition beschlossen worden (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG -VDSG). Dagegen hatte sich Widerstand breit gemacht. Die Bundesrechtsanwaltskammer wandte sich auch an den damaligen Bundespräsidenten Horst Köhler.
Die Kommunikation zwischen Mandant und Scheidungsanwalt oder zwischen Klient und Psychotherapeut betrifft in aller Regel den absoluten Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung und muss daher genauso einem absoluten Beweiserhebungsverbot unterliegen wie die Kommunikation zwischen Mandant und Strafverteidiger
Presseinformation Nr. 36 vom 4. Dezember 2007
Mit der 17. Legislaturperiode des deutschen Bundestages wurde nach der Bundestagswahl 2009 zwischen den neuen Koalitionspartnern CDU/CSU und FDP auf Drängen der FDP vereinbart, dass Rechtsanwälte auch innerhalb des zum Februar 2011 geänderten § 160a StPO wieder unter den vollen Schutz fallen (Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht). Warum es für die nun vollzogene Änderung des inhaltsentsprechenden neuen § 62 BKA-Gesetz einer Klage vor dem Bundesverfassungsgericht und weiterer 6 Jahre bedurfte, ist wenig verständlich.